Финансово-кредитные механизмы при строительстве жилья

Татьяна Коташевська, юрисконсульт

Люди, имеющие определенный капитал, пытаются его вложить в строительство жилых домов, пользуясь разнообразными механизмами инвестирования.

Пожалуй, учитывая опыт инвестиций в строительство в Украине были внесены изменения в Закон «О финансово-кредитных механизмах и управлении имуществом при строительстве жилья и операциях с недвижимостью» от 19.06.2003 г. № 978-IV (далее — Закон № 978).

Изменений много.


Рассмотрим несколько из них. Согласно нормам Закона № 978 исполнение обязательств застройщика по договору, заключенному между ним и управителем фонда, обеспечивается установлением ипотеки. Параллельно с изменениями в Закон «Об ипотеке» дополнена статья 10 Закона № 978: предметом ипотеки по ипотечному договору могут быть не только имущественные права на недвижимость, являющуюся объектом строительства, но не предусмотренные ранее виды ипотеки, например, с согласия управителя объект незавершенного строительства или недвижимое имущество. Таким образом, законодатель расширил круг вариантов предмета ипотеки.

 

Имущественные права Что такое имущественные права? Согласно положениям Закона Украины от 15.12.2005 г. № 3201-IV, который внес изменения и в Гражданский Кодекс Украины, имущественные права — неуживана вещь. Имущественные права признаются вещественными правами (ч. 2 ст.190 ГК). По теории гражданского права, гражданско-правовым есть личные неимущественные и имущественные права.

Последние делятся на вещные и обязательственные права. Вещественными есть право собственности и права на чужие вещи, а обязательственным — договорные и внедоговорные. Какое же практическое применение этого определения имущественных прав?

Проанализируем ряд нормативных актов, которые содержали определение имущественных прав до внесения изменений в ГК.

Согласно ч. 2 ст. 3 Закона «Об оценке имущества, имущественных прав и профессиональной оценочной деятельности в Украине» от 12.07.2001 г. № 2658-III имущественными правами, которые могут оцениваться, признаются любые права, связанные с имуществом, отличные от права собственности, в том числе права, которые являются составными частями права собственности (права владения, распоряжения, пользования), а также другие специфические права (права на осуществление деятельности, использования природных ресурсов и т.п.) и права требования.

Как отметил кандидат юридических наук Владимир Кравчук в книге «Корпоративное право» (издательство «Истина», 2005 г., стр. 261), традиционно имущественным правом считается право субъекта, возникает из обязательственных правоотношений.

Такой взгляд предложенный НБУ в п. 4 Методических рекомендаций по применению коммерческими банками Закона «О залоге» от 08.10.93 г., в котором имущественные права определены как права требования по обязательствам, в которых залогодатель выступает кредитором.

Таким образом, имущественные права являются элементом обязательственных правоотношений.

Согласно ст. 509 ГК обязательством является правоотношение, в котором одна сторона (должник) обязано совершить в пользу второй стороны (кредитора) определенное действие (передать имущество, выполнить работу, предоставить услугу, уплатить деньги и т.п.) либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

В связи с этим содержание и объем имущественных прав определяется обязательствам, что является основанием их возникновения. Если обязательства нет, то и имущественные права не возникают. Если кредитор одновременно имеет долг, возникший из обязательства, то эта обязанность не входит к содержанию имущественных прав: права и обязанности — это отдельные объекты.

Какие же существенные различия вещественного и обязательственного права? Рассмотрим их в таблице 1.

Л. Музыка в статье «Институт вещного права: сравнительно-правовой анализ» (книга «Государство и право», 2001 г.) отметил, что во вещным правом понимают право, обеспечивающее удовлетворение интересов правомочного лица путем непосредственного воздействия на вещь, находящаяся в сфере хозяйственного ведения.

А. Жидельова в статье «Вещное право в новом Гражданском кодексе Украины» (книга «Новое законодательство Украины и вопросы его применения», г. Харьков, 2004 г.) уточнила это определение: под вещественными правами принято понимать права, обеспечивают удовлетворение интересов управомоченного лица путем непосредственного воздействия на вещь без восприятия других лиц.

Именно «принято», потому что конкретное определение дается только в теоретической литературе. Ни в действующем Гражданском кодексе, ни в новых изменениях в него законодатель не определяет понятие «вещное право». Любое вещное право является юридическим сочетанием лица и вещи, и все субъекты признают этот долг, ограничивая тем самым личные притязания этого предмета. Поэтому вещное право имеет абсолютный характер. Фактическое содержание вещного права проявляется в конкретных формах владения вещью. Объект — только материальные вещи, субъекты — лица, которые могут быть субъектами гражданско-правовых отношений. Вещные права устанавливаются законом, решением суда, завещанию или договору.

Когда инвестор (управляющий) вкладывает в строительство определенный капитал, то до сдачи объекта недвижимости в эксплуатацию он является владельцем имущественных прав на недвижимость. Подчеркиваю, что согласно изменениям в ЦК от 15.12.2005 г. владельцем объекта недвижимости или результатов других строительных работ является заказчик (в предыдущей редакции: к передаче заказчику — подрядчик), если иное не предусмотрено договором (ст. 876 ГК).

Расторжения договора В Закон № 978 также внесены изменения относительно оснований расторжения договора, заключенного между управителем и застройщиком в части сроков нарушения договорных обязательств.

Так, управляющий проводит контроль за выполнением застройщиком договорных обязательств с целью своевременного устранения рискованных ситуаций в процессе строительства в результате действий застройщика, которые могут привести, в частности, к увеличению стоимости строительства более чем на 20 процентов (вместо ранее установленных 5% ; продление сроков строительства более чем на 90 дней (в предыдущей редакции — 30 дней).

В случае выявления управителем риска нарушения условий договора управляющий имеет право прекратить финансирование строительства, требовать расторжения договора, возврата застройщиком всех направленных на финансирование строительства объекта средств, перевода на счет фонда финансирования строительства (далее — ФФС) средств, необходимых для расчетов с доверителями, выходящих из ФФС в связи с расторжением договора и т.д. (ч.1, 2 ст.18 Закона № 978).

Как видим, законодатель учитывая особенности проведения строительных работ и экономическую нестабильность в государстве и риски подрядчиков существенно увеличил процентное соотношение зависимости стоимости строительства объекта и увеличение его сроков.

Страхование Если согласно ст. 30 Закона № 978 в предыдущей редакции управляющий за счет собственных средств обязан застраховать свою финансовую ответственность за убытки, которые могут быть причинены собственникам сертификатов фонда операций с недвижимостью (далее — ФОН) его действиями или бездействием, то теперь такое страхование — лишь право управляющего. Аналогично обязательство управляющего изменилось на право по страхованию недвижимости, полученной от управления ФОН. Эти изменения дают большую свободу сторонам относительно договорных обязательств.

Распространения Закона № 978 Согласно положениям письма Комитета Верховной Рады по вопросам финансов и банковской деятельности от 04.03.2004 г. № 06-10/220, Закон № 978 распространяется на все правоотношения по организации и проведению жилищного строительства, которые возникают с 01.01.2004 года и обязательны для всех субъектов такого строительства.

Однако эти положения противоречат ст. 1 Закона № 978 в его первой редакции, согласно которой действие Закона распространяется на отношения, связанные с привлечением средств физических и юридических лиц в управление с целью финансирования массового строительства жилья и особенности управления этими средствами.

Как отметил в своей статье «Пути привлечения средств в строительство в 2005 году» Олег Головков («Юридический советник», № 3 / 2005), чтобы отношения распространялись на сферу регулирования данного Закона, они должны отвечать двум критериям. Во-первых, они должны быть связаны с привлечением средств в управление.

Во-вторых, целью такого управления должно быть финансирование массового строительства жилья. Ни одна из норм Закона № 978 не запрещает заключение договоров, предусматривающих привлечение средств инвесторов для строительства, если средства привлекаются не в управление и целью управления является не финансирование массового строительства жилья. Более того, в ст. 1 четко определена сфера регулирования, которая не распространяется на все отношения, связанные с инвестированием жилищного строительства.

Как воспринимать это письмо Комитета по вопросам банковской деятельности?

Согласно ст. 6 Конституции Украины органы власти осуществляют свои полномочия в определенных Конституцией пределах и в соответствии с законами Украины. По п. 3 ст. 14 Закона «О комитетах Верховной Рады Украины» от 04.04.95 г. № 116/95-ВР, комитеты в пределах своей компетенции имеют право давать разъяснения применения положений действующих законов Украины.

Однако эти разъяснения не имеют статуса официального толкования и не могут изменять установленные действующими законами нормы. Хотя мнение комитета, изложенная в письме, может быть воспринята контролирующими органами как догма. И возможно, что предприятию придется защищать свои права в судебном порядке. Вот только остается открытым вопрос, какие контролирующие органы наделены в этом случае полномочиями по проверке «правильности» применения Закона № 978?

Какой договор выбрать?

Согласно ст. 6 ГК стороны имеют право заключить договор, хотя и не предусмотрен актами гражданского законодательства, но который соответствует его общим положениям, и, как указано в ст. 627 Гражданского кодекса, стороны свободны в заключении договора, выборе контрагентов и определении условий договора с учетом требований действующего законодательства.

Дмитрий Михайленко в статье «Когда хатухотящий вроде как построился. Финансирование жилстроительства и нюансы права собственности »(« Бухгалтер »№ 31/2005) заметил, что наблюдается разнообразие форм финансирования жилищного строительства. Не претендуя на полноту, вспомним такие способы организации указанных отношений:

— договоры долевого участия и инвестиционные договоры, распространенные в 1990-х — начале 2000-х годов, которые теряют популярность из 1) отсутствие налоговых льгот;

2) наличие рисков признания таких операций предоставлением финансовых услуг по доверительному управлению финансовыми активами с требованием их лицензирования (см. письма Комитета Верховной Рады по вопросам финансов и банковской деятельности от 04.03.2004 г. № 06-10/220 и от 08.10.2004 г. № 06-10/10-1124)

— договоры на строительство объекта жилищного фонда, которые имеют признаки договоров подряда. Эти договоры не предусматривают особого режима налогообложения, но и не требуют лицензирования как финансовые услуги;

— договоры комиссии или поручения, в которых посреднику (или застройщику — бывает и такое) поручается заключить одну или несколько соглашений о строительстве объекта жилищного фонда. Операции в рамках таких договоров подпадают под налоговые льготы согласно пп. 7.9.1 Закона «О налогообложении прибыли предприятий», и по ним тоже можно говорить о лицензировании;

— договоры управления имуществом в пределах фонда финансирования строительства (ФФС) согласно Закону «О финансово-кредитных механизмах и управлении имуществом при строительстве жилья и операциях с недвижимостью ».

Регистрация права собственности Однако трудности могут возникнуть, когда счастливый обладатель только что построенного жилья (или представитель застройщика, который действует в его интересах) регистрировать права собственности на квартиру.

Временное положение о порядке государственной регистрации прав собственности на недвижимое имущество, утвержденное приказом Минюста от 07.02.2002 г. № 7 / 5 (далее — Временное положение) предлагает два перечня документов, позволяющих оформления или регистрации права собственности. Если сопоставить их с описанными выше способами финансирования жилищного строительства, то можно сделать вывод, что только те документы, которые образуются в результате заключения договоров долевого участия и инвестиционных договоров, позволяющих «оформить» право собственности. Приведем норму п. 6.1 Временного положения: «Оформление права собственности на объекты недвижимого имущества осуществляется с выдачей свидетельства о праве собственности:

а) местными органами исполнительной власти, органами местного самоуправления:

— инвесторам, которые в установленном законодательством Украины порядке получили в собственность объекты недвижимого имущества или его части, построенные за их средства, при наличии соответствующего решения местного органа исполнительной власти, органа местного самоуправления, акта приема-передачи объекта (части) инвестору;

— физическим и юридическим лицам при представлении договора о долевом участии в строительстве объекта недвижимого имущества, акта о приеме объекта в эксплуатацию и акта приема-передачи данного объекта ».

Что же делать остальным «инвесторам», которые заключили договоры подряда, комиссии, доверительного управления?

Мы считаем, что целесообразнее воспользоваться процедурой «оформление» права собственности на созданное имущество, и порекомендовали бы заявителям обратить внимание на последний абзац упомянутого пп. 6.1 «а» Временного положения: «физическим и юридическим лицам на основании документов, установленных законодательством, подтверждающие их право собственности на объекты недвижимого имущества, кроме правоустанавливающих документов, предусмотренных в приложении 1 к пункту 2.1 Временного положения о порядке государственной регистрации прав собственности на недвижимое имущество ».

Статьи 13 и 19 Закона № 978 закрепляют за учредителем управления (т.е. за доверителем, вложивший деньги в ФФС) право собственности на построенное жилье, и устанавливают процедуру оформления такого права, в частности, определяют перечень необходимых для этого документов.

Приведем абз. 3 и 4 ст. 19: «На основании данных относительно фактической общей площади объектов инвестирования доверитель по текущей цене измеримой единицы объекта инвестирования осуществляет окончательные расчеты с управителем ФФС и получает у управляющего ФФС справку по установленной форме в обмен на свидетельство об участии в ФФС. Справка является документом, подтверждающим право доверителя на получение в собственность закрепленного за ним объекта инвестирования.

Полученную от управляющего ФФС справку доверитель предоставляет застройщику для дальнейшего оформления права собственности на закрепленный за ним объект инвестирования ».

До сих положений Закона изменений не внесено.

Хотя ввиду скандал с финансовой пирамидой — строительной компанией «Элита-Центр» и заверения чиновников в недопущении подобной ситуации, митинги политических блоков и возмущение обманутых инвесторов, в ближайшем будущем возможны существенные изменения в законодательстве.

От редакции. При принятии решения об участии в описанных правоотношениях и использование принципа свободы договора, на наш взгляд, следует принять во внимание и внесенные Законом № 3201-IV изменения в ст. 4 Закона «Об инвестиционной деятельности», согласно которым инвестирование и финансирование строительства объектов жилищного строительства с использованием негосударственных средств, привлеченных от юридических и физических лиц, может осуществляться исключительно через ФФС, ФОН, институты совместного инвестирования, негосударственные пенсионные фонды, а также через выпуск беспроцентных целевых облигаций, по которым базовым товаром выступает единица такой недвижимости.

Добавить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован. Обязательные поля помечены *